Présence et histoire
Toutes les relations entre les membres de la famille sont régies par les dispositions de la Loi n°84-11 du 09 juin 1984 portant code de la famille, modifiée et complétée par l’ordonnance n° 05-02 du 27 février 2005 (JO n° 15).
La famille recouvre des réalités très différentes qui sont envisagées par différentes sciences (sociologie, biologie, droit…). Chacune de ces sciences traduit différemment ces réalités et peuvent ne pas être en accord sur la situation qui est qualifiée de famille. La seule certitude est que la famille suppose le groupement. C’est là le trait commun à toutes les sciences qui appréhendent cette situation. En effet, malgré des approches, conception différente, voir opposer, sociologue, anthropologue, ethnologue etc…s’accordent pour considérer la famille, désigné sous divers vocables – sphère, espace, appareils, unité domestique comme un lieu de production et de reproduction des rapports sociaux. Il semble que le principe selon lequel la famille est la cellule de base de la société inscrit dans certaines constitutions ou législation, expriment juridiquement une telle idée. Elle bénéficie de la protection de l’État et d’une bienveillante attention de la nation.
Le droit algérien définit dans les articles 2, du code de la famille.
Art. 2. – La famille est la cellule de base de la société, elle se compose de personnes unies par les liens de mariage et par les liens de parenté.
Ainsi, le droit algérien donne une double définition, fonctionnelle et institutionnelle de la famille. C’est à dire sa fonction au sein de la société, spécialement son rôle dans l’établissement d’un ordre juridique. Et institutionnelle en tant que groupement primaire (cellule de base) de la société. c’est-à-dire un groupement de personnes doté d’un pouvoir et de biens afin de réaliser un intérêt collectif. En l’occurrence, l’intérêt de la famille est la norme qui régit le comportement des membres de ce groupement.
Dans l’article 3 le législateur définit le rôle assigné à la la cellule familiale.
Art. 3. – La famille repose, dans son mode de vie, sur l’union, la solidarité, la bonne entente, la saine éducation, la bonne moralité et l’élimination des maux sociaux.
Ainsi, la famille a pour rôle d’enseigner à ses membres les normes fondamentales sur lesquelles est fondé l’ordre social. Elle produit donc des règles de base qui sont conformes à celles qui sont nécessaires à tout rapport social. Donc, les ascendants transmettent à leurs descendants des normes de conduite qui leur permettront de vivre en société. Dans une certaine mesure le respect des règles sociales inculquées par la famille conduit l’individu à respecter celles qui sont prescrites par la loi.
La réforme de 2005 a introduit un article 3 bis où il assigne un rôle au ministère public dans l’application du code de la famille.
Art. 3 bis. (Nouveau) – Le ministère public est partie principale dans toutes les instances tendant à l’application des dispositions de la présente loi.
Ainsi, on conclu bien que la famille est considérée par le législateur algérien comme un appareil idéologique de l’État. L’État et la famille constituent deux lieux ou s’exercent le pouvoir et la relation entre ces espaces a été saisie selon une vision dichotomique. L’État relève de l’espace public, la famille relève de l’espace privé. La séparation établie entre les deux espaces est confrontée par le fait que l’univers public est politique, univers masculin, hermétique ou quasiment hermétique à la présence féminine tandis que l’univers domestique est un lieu d’assignation à résidence des femmes. Le statut des femmes dans la famille constituent le révélateur des paradoxes, contradiction du discours juridico-politique déclaratifs de l’égalité des sexes. Cela a conduit à la décolonisation du droit se traduisant par l’opposition d’un droit public égalitaire et d’un droit privé, et plus précisément d’un droit de la famille, inégalitaire en Algérie.
En définitive, la famille au sens le plus large comprend les parents ainsi que les personnes qui sont rattachées ensemble par un lien d’alliance. Différents liens de famille sont reconnus comme tels par le droit et ont pour effet d’unir les personnes au sein d’une famille : Mariage et sa dissolution, la filiation et les successions.
L’évolution du droit de la famille s’apprécie à deux niveaux : période coloniale et indépenance
Dans l’ordre social algérien, la famille obéit à un modèle patriarcal qui puise ses racines dans le fond anthroplogique des structures familiales nords africaines qui se caractérisent par l’endogamie, la patri-linéarilité, et la patri-localité donc fondé sur le pater familias seul détenteur de l’autorité dans le groupement. La femme n’avait que des droits très réduits et la famille ne s’entendait que de celle qui était fondée par un mariage, mariage purement religieux et donc sacramentel. Les unions hors mariage n’avaient pas de reconnaissance légale et les enfants nés de ces unions avaient des droits très diminués par rapport aux enfants légitimes (c’est-à-dire les enfants nés de parents mariés).
La famille en Algérie avant la colonisation française obéit à un cadre religieux et coutumier. Elle est régie par les règles issues de l’islam malékite et hanafite. C’est l’interprétation de la shari’a, la loi musulmane, qui en diffère. L’Islam malékite est le rite pratiqué par les Algériens alors que l’Islam hanafite est celui pratiqué par les Ottomans et les M’zabs. Le qâdî intervient pour tout acte concernant la formation et la dissolution du lien matrimonial. Il s’agit d’un juge en droit musulman, qui applique est interprète la shari’a sur tous les aspects de la vie de l’individu familiales et sociales.
La colonisation va profondément bouleverser l’ordre social établis, principalement par l’introduction d’un certains nombre de lois. Le code de l’indigénat et le deuxième collège constituent deux institutions qui matérialisent et symbolisent de manière éloquente l’asservissement et la discrimination dont furent victimes les habitants d’Algérie, auxquels la convention du 5 juillet 1830, alors que la France s’engageait en Algérie à respecter les biens, les libertés et les croyances des algériens.
Dès les premières années de la conquête, le pouvoir colonial a manifesté la volonté d’instaurer un ordre juridique et judiciaire nouveau qui répondent au projet de la colonisation de peuplement. Très vite, donc, ils en viennent à la conclusion que l’Islam est intrinsèquement intégré à l’application de la loi et qu’il faut en faire un outil de contention des populations.
Dans un premier temps, dans le souci de préserver son assise coloniale, le législateur français pérennise l’application de la loi musulmane. Il importe donc très tôt pour les autorités françaises d’établir une politique sur les pratiques religieuses et de réformer l’administration. En commençant par la mise en place de l’administration de l’état civil, et par la suite elle s’est attaqué au statut personnel qui régit les règles juridiques liées à la formation et à la dissolution du lien matrimonial, le droit des successions, la famille, le patrimoine…
En effet, le statut personnel constitue l’une des catégories du lexique juridique et politique reprise par une abondante littérature au cours des périodes coloniale et post coloniale. Notion aux contours flous, associé au droit musulman, à la religion ou confondue avec les deux. Par statut personnel, il faut entendre l’organisation de la famille et le régime des successions de certains biens (biens immobiliers non francisés). Le droit français repose sur une conception individualiste de la personne, perçue en tant que sujet de droit autonome, indépendant de toute volonté d’autrui, libre de contracter, titulaire de droits inhérents à sa nature. Les droits locaux (coutumes et droit musulman) reposent, au contraire, sur une conception communautaire de la personne, perçue en tant qu’élément soumis à la communauté.
Le sénatus-consulte de 1865 permet aux musulmans algériens d’acquérir la citoyenneté française moyennant l’abandon de leur statut personnel. Le texte reconnaît ainsi que « l’indigène musulman » est français et qu’il continuera néanmoins d’être régi par la loi musulmane. Il peut être admis à servir dans les armées de terre et de mer. Il peut être appelé à des fonctions et emplois civils en Algérie ».
Dans un second temps, le colonisateur entreprend de codifier la loi en Algérie, dans un souci de compréhension du droit. C’est ce qui apparaît avec le premier code en Algérie, le code musulman algérien. L’exercice de la justice musulmane nécessite alors des aménagements et des modifications afin d’en être assurée.
Le 22 mars 1905, un arrêté du gouverneur général constitua une « commission de codification du droit musulman algérien », qui propose de formuler avec clarté et méthodiquement les principes de la loi musulmane.
Le projet prend la forme d’un code « le Code Morand », qui pense le droit musulman algérien. Celui-ci garantit à la justice musulmane une unité dans ses rites, coutumes et pratiques.
Dotés d’une légitimité populaire, les pouvoirs issus des élections du 20 septembre 1962, investissent le champs juridique. La loi du 31 décembre 1962 adoptée par l’assemblée constituante a reconduit la législation coloniale afin de prévenir tout risque de vide législatif. En, 1973 une ordonnance visant à accélérer le processus d’algérianisation du droit adoptée. Elle a abrogé la loi du 31 décembre 1962. Le 5, juillet 1975, date butoir de son entrée en vigueur. La réforme du droit s’avère plus formelle que réelle et demeure, de surcroît, partielle. En, effet, la réforme du droit a reposé sur un mixage de règles du droit français avec des principes juridiques empruntés aux pays socialistes. En outre, dans pans de la sphère juridique, notamment le droit civil et le droit de la famille, demeurent sous l’empire de la législation et réglementation coloniales. L’algérianisation du droit de la famille n’a pas été éludée, mais l’État algérien sera, à l’instar du pouvoir colonial, confronté à la question de la codification du droit musulman.
L’Algérie hérite d’un droit de la famille fragmenté et pluriel. Les français et les indigènes naturalisé sont soumis au code Napoléon. Les M’Zabs sont soumis aux régles de l’école ibadite. En Kabylie, la population était soumise aux textes de 1902 (tutelle), et de 1930 (successions), les coutumes kabyles étaient admises en matière de mariage. Pour le reste la tutelle et le mariage sont réglementé par la loi de 1957 et l’Ordonnance de 1959, tandis que le système de succession et les matières non régis par la législation relèvent par le droit musulman.
L’organisation de la famille a, dès avant l’indépendance, retenu l’attention de courants ayant traversé la direction de la lutte de libération nationale. La Fédération du FLN a, lors du Congrès de Tripoli présenté un programme dans le quel elle propose l’adoption d’un code civil régissant la famille dont l’organisation est appelée à obéir à des principes civils. Dans l’une des résolutions adoptées lors du Congrès du FLN d’avril 1964, il est recommandé de mettre un code de la famille conforme aux traditions de l’option socialiste.
En matière de droit de la famille, la législation coloniale reconduite n’était pas dense, mais demeure en partie en vigueur jusqu’en 1975. L’absence du code régissant la famille a été comblée par l’intervention partielle du législateur (loi du 29 juin 1963 sur le mariage, ordonnance du 14 octobre 1966 sur l’état civil, ordonnance 69-72 du 16 septembre 1969 sur le mariage, ordonnance n 70-20 du 19 février 1970. relative à l’état civil), ordonnance 71-65 du 22 septembre relative à la preuve de certain mariages, code de la nationalité mars 1963..) et plus étendue du juge pour assurer l’unification des sources du droit.
La question de la codification du code de la famille taraude les esprits et des rumeurs circulent sur la préparation de textes au niveau de la commission en 1964-1965-1966. On parle de code de la famille, tantôt d’un code civil qui comporterait des dispositions organisant la famille. Les rumeurs sont démentis mais elle témoignent de tensions et de conflits autour de l’opportunité de légiférer sur un domaine aussi sensible mais également de compromis susceptibles d’être établis entre les courants. L’idée d’adoption d’un code de la famille semble avoir donc été mise entre parenthèse jusqu’en 1974 ou un projet de texte a été élaboré par le ministère de la justice et soumis à l’UNFA. Cet avant projet attribue à la famille élargie des prérogatives lui permettant de s’immiscer dans la vie du couple et des enfants, privant ainsi la famille nucléaire d’une réelle autonomie. Bien que l’ordonnance de 1973 a donné au législateur deux années pour parachever l’algérianisation du droit, le code de la famille n’a pas été promulgué, bien que le code civile ait été promulgué le 27 septembre 1975. Suite à cela un projet d’une ordonnance portant le code de la famille a été élaboré en 1977. Le texte n’a pas été soumis au parlement. Un autre projet portant statut personnel très conservateur, comparativement aux textes précédents est déposé le 29 septembre 1981 au bureau de l’APN, après adoption en Conseil des ministres le 20 septembre 1981. Bien que le projet ait fait l’objet d’un débat en plénière sur l’ensemble de ses dispositions, il fut retiré par le Président Chadli. Le retrait du projet de loi, n’a pas résolu le double conflit, l’un mettant en rapport l’Etat et le droit musulman et l’autre opposant schématiquement traditionalistes et modernistes. Il l’a seulement différé.
Après l’avortement répété des textes destinés à organiser la famille, l’État a décidé de sortir de l’impasse en intégrant le statut personnel dans le dossier famille dont l’étude a été confiée chargé, de surcroit, d’organiser un débat populaire sur la question et de définir des orientations générales appelés à inspirer le futur code de la famille.
Le Code de la famille est adopté en Algérie en 1984. Il est alors le résultat d’un équilibre entre pérennité et modernisation de la loi musulmane. « « L’attentisme » du législateur semble avoir eu pour origine les oppositions entre les « fondamentalistes » et les progressistes ». Le droit en Algérie demeure d’origine religieuse mais contient des inspirations de la présence française en Algérie. La loi du 9 juin 1984 a révélé que le recul opéré lors du retrait du projet en 1981 n’a été qu’une tactique obéissant à une stratégie visant à adopter un code de la famille conservateur.
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